Середа, 23.05.2018, 06:15
Вітаю Вас Гість

WEB-КАФЕДРА ПРАВА

СЕРГІЯ ОВЕРЧУКА

ЮРИДИЧНИЙ ДАЙДЖЕСТ. НОВИНИ ПРАВА, НАУКИ ТА ОСВІТИ

Головна » Юридичні новини » ДУМКА ЕКСПЕРТА

Яроклав Зейкан: новий ЦПК очима адвоката
Яроклав Зейкан: новий ЦПК очима адвоката

Судова система на межі колапсу. Десятки (а може й сотні) тисяч громадян чекають на правову визначеність своїх проблем, за яких вони звернулися до суду. Але суди не можуть вчасно вирішити їх через нестачу суддів. У багатьох накопичилось по 5-6 тисяч справ на кожного і ця навала продовжує збільшуватись. Вирішувати справи доводиться в умовах зміни процесуальних кодексів, реорганізації та ліквідації судів. 


Напрацьована раніше судова практика поставлена під сумнів суддями Верховного Суду. Мовляв, можете звертатись до практики колишнього ВССУ, але при цьому кожен суддя повинен сам визначатись з правильністю рішення. Верховний Суд міг відстрочити початок своєї роботи і надати можливість судам першої інстанції освоїти нові процесуальні кодекси, провести консультації по їх застосуванню, зменшити кількість справ, які будуть передаватись до ВС. Але цього не сталося. Судді ВС подолали чимало перепон на своєму шляху, але справжній іспит для них настав з моменту, коли вони приступили до роботи.

Можна і потрібно критикувати зміни в ЦПК. Але Кодекс діє і його потрібно застосовувати. Хоча мовні засоби, які використані в Кодексі іноді «ріжуть вуха». Для чого, наприклад, у тексті статті вживати слово латинського походження «превалювати», яке в перекладі на українську мову має ясний і прозорий відповідник «переважати». Є і звичайні описки. У ст. 148 ЦПК :«Суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі до від 0.3 до трьох розмірів прожиткового мінімуму…». З допущеною помилкою суди справляться.

Яке завдання у зв'язку з новими кодексами постало перед адвокатами? В першу чергу, адвокати, самі повинні досконало вивчити кодекси і представляючи інтереси своїх клієнтів, допомогти і суддям у виробленні судової практики, з'ясуванні новел процесуального законодавства і їх правильного застосування. Таке завдання перед адвокатами стояло завжди, але в реальних умовах сьогодення воно є особливо актуальним. ВС перебуває у клопотах по вирішенню тих понад 70 тис. справ, які йому передано та понад 10 тис. справ, які поступили до ВС безпосередньо.. І все ж є надія, що в найближчий час судді Верховного Суду будуть працювати на випередження, проводячи відповідні семінари, та висловлюючи свої правові позиції щодо застосування ЦПК та інших кодексів, як це робили деякі з них, перебуваючи у складі ВССУ.

1. У статті 5 ЦПК доопрацьовано способи захисту, які застосовуються судом. Способи захисту були одним з проблемних питань у практиці ВССУ та ВСУ. Рішення судів скасовувались з формальних причин у зв'язку з тим, що позивач «обрав неправильний спосіб захисту». Ця проблема у ч. 2 ст. 5 ЦПК до певної міри вирішена. Тому адвокати повинні підходити творчо до обрання способу захисту. 
Суддя Верховного Суду Луспеник висловив з цих питань таку позицію: У ч. 2 ст. 275 Цивільного кодексу існувала і є норма, що захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення. Тобто, суд вже міг застосувати інший спосіб судового захисту до вступу в силу змін до ЦПК.
В контексті питання інших способів судового захисту варто також звернути увагу на внесені зміни до ст. 16 ЦК та до ст. 5 ЦПК (якими способами захищаються права) та на постанови ВСУ №6-20сц11 від 21.05.2012 (про поруку), №6-100сц12 від 10.10.2012 (визнання договору укладеним), №6-32сц13 від 12.06.2013 (перерахунок оплати ЖК-послуг).
Умови для застосування судом іншого способу судового захисту:
1) неефективність існуючого способу;
2) має бути відповідна вимога, вказана в позовній заяві;
3) є інший спосіб і цей спосіб є законним. Так, ст. 175 (п. 4) ЦПК регулює зміст позовної заяви (позивач зобов’язаний вказати інший спосіб захисту права, який не суперечить закону, і який він просить визначити). Окрім цього, не можна відмовити у позові лише тому, що вимога позивача щодо захисту його права є неефективною. Під час судової медіації слід роз'яснити позивачу можливості застосування способів захисту. Така позиція судді Верховного Суду повинна використовуватись адвокатами.

2.У ст. 11 ЦПК зафіксовано пропорційність, тобто принцип, спрямований на забезпечення розумного балансу приватних і публічних інтересів. У Рішенні від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. 
Мета процесуальних дій має бути суспільно вагомою, для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов’язання, які перевищують установлені межі необхідності, а засіб досягнення суспільно вагомої мети має бути найменш обтяжливим для людини в конкретних умовах.

3.У статті 12 ЦПК передбачено обов'язок суду роз'яснити наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій. Це правило існувало і раніше, але судді часто забували про нього. Адвокати вправі нагадати суду про цей обов'язок за певних обставин.


4. Стаття 13 ЦПК має назву «Диспозитивність цивільного судочинства». Диспозитивність (від піздньолатинського dispositivus — той що розпоряджається, (латинський) dispono — розташовую, владную) — принцип, згідно з яким сторони в процесі вільно розпоряджаються своїми матеріальними і процесуальними правами: Отже йдеться в першу чергу про принцип диспозитивності для сторін. Судочинство, - це діяльність суду, визначена нормами не лише процесуального, а й передусім, нормами матеріального права .

5.У статті 15 ЦПК уточнили термін – «правнича допомога». Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом крім випадків встановлених законом. У такий спосіб реалізована адвокатська «монополія».

6. ЦПК у ст. 16 передбачив вжиття заходів досудового врегулювання спору за домовленістю сторін або у випадках, коли такі заходи є обов'язковими згідно із законом. Але при цьому потрібно враховувати і один з елементів адвокатської техніки – таймінг (тобто вчинення певної дії у найбільш сприятливий для цього момент, або її невчинення, якщо це може принести шкоду клієнту. У цивільних справах адвокати іноді утримуються від досудового врегулювання спору (якщо він не є обов'язковим) з тим, щоб друга сторона не здійснила дій, які унеможливлять або ускладнять позитивне вирішення майбутнього позову. Наприклад, щоб не був знищений або перепроданий предмет вимоги тощо.

7. У главі 2 «Цивільна юрисдикція» дано перелік справ, які вирішуються загальними судами, введено поняття загального або спрощеного позовного провадження. Для цілей Кодексу передбачено наявність малозначних справ. Адвокати повинні враховувати ці норми та пам'ятати, що для їх клієнтів малозначних справ не буває. Ця градація введена для визначення порядку розгляду справ, яку адвокат повинен враховувати.

8. Оскарження рішень третейських судів, оспорювання рішень міжнародних комерційних арбітражів, видачу виконавчих листів на примусове виконання рішень третейських судів вирішуються відповідними апеляційними судами як судами першої інстанції. У зв'язку з цим у ст. 24 ЦПК встановлено, що Верховний Суд переглядає в апеляційному порядку судові рішення апеляційних судів, ухвалені ними як судами першої інстанції.

9.Для адвоката може бути важливим склад суду, який вирішує справу. Виконуючи свої обов'язки адвокат враховує рівень компетентності судді, його підготовку і стаж, репутацію, наявність підстав для відводу та інші обставини. Стаття 33 ЦПК передбачає, що копія протоколу автоматизованого розподілу видається (надсилається) наступного дня після подання до суду відповідної заяви. Адвокати повинні користуватись цим правом і мати такий протокол в адвокатському досьє. 

10.Якщо суд доходить до висновку про необгрунтованість заявленого відводу, він зупиняє провадження у справі (ст. 40 КПК). У цьому разі остаточно питання про відвід вирішує суддя, який не входить до складу суду, що розглядає справу. Такий суддя визначається автоматизованою системою розподілу.
Якщо питання про відвід неможливо розглянути в суді, в якому розглядається справа тоді вирішення цього питання передається до суду відповідної інстанції, найбільш територіально наближеного до цього суду. Частина 5 ст. 40 ЦПК регулює як окремий випадок ситуацію у тих судах де здійснюють правосуддя менше трьох суддів. У цьому випадку такий двораундовий порядок, передбачений частинами третьою і четвертою статті 40 ЦПК не застосовується. В результаті судової реформи ми маємо чимало судів, де працює всього один або два судді за наявності вільних вакансій. Можна припустити, що ч. 5 ст. 40 ЦПК стосується і таких судів.

11. Відповідно до ст. 42 ЦПК у справах позовного провадження учасниками справи є сторони, треті особи. У попередній редакції учасниками вважались також представники сторін. Зараз в статті 65 ЦПК записано, що учасниками судового процесу, крім учасників справи та їхніх представників, є помічник судді, секретар судового засідання, судовий розпорядник, свідок, експерт, експерт з питань права, перекладач, спеціаліст. Отже Кодекс розділяє учасників: на учасників справи і учасників судового процесу. При цьому представники сторін мають свій спеціальний статус і не зараховані до учасників справи, але відповідно до ст. 64 ЦПК користуються повноваженнями того учасника справи, якого він представляє.

12. Важливими є норми про процесуальні права сторін. Зауважу, що стаття 43 ЦПК гарантує право брати участь в судових засіданнях тільки у випадках, якщо інше не визначено законом. Ця норма може бути предметом дослідження у Конституційному Суд. Все-таки сторона повинна б мати абсолютне право на участь в судовому засіданні, принаймні, через свого представника, як наприклад є у Франції.

13. Ст. 43 встановлює про те, що учасники справи зобов'язані подавати усі наявні в них докази і не приховувати їх.. Виходячи із загального контексту Кодексу вважаю, що представник користується не тільки повноваженнями учасника справи, але на нього покладаються і обов'язки того учасника, якого він представляє Хоч в Кодексі це належним чином не прописано.

14.Окремо слід наголосити на ч. 4 ст.43 ЦПК, яка передбачає, що за введення суду в оману щодо фактичних обставин справи винні особи несуть відповідальність, встановлену законом. Однак слід мати на увазі, що ст. 384 КК в нинішній редакції не може бути застосована до учасника справи, оскільки він не є свідком, тобто не є суб'єктом цього злочину. Можна очікувати, що КК ще доповнять відповідною статтею.

15. Якщо учасник справи подає документи до суду в електронній формі, то і клопотання та інші докази вони повинні подавати виключно в електронній формі, крім випадків, коли судом буде дозволено подавати їх в паперовій формі. Відповідно до ст. 14 ЦПК адвокати реєструють свої електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов'язковому порядку. Інші особи реєструються в добровільному порядку. Частина 8 ст. 14 ЦПК передбачає, що реєстрація не позбавляє права на подання до суду документів в паперовій формі.
Для цивільного процесу США характерним є пріоритет процесуального права перед матеріальним правом, тобто ця система має переважно процедурний і прагматичний, а не законодавчо-систематичний характер. З прийняттям нового варіанту ЦПК Україна теж зробила крок в цьому напрямку. До певної міри це полегшить становище судді, але змусить адвокатів не просто ретельно готуватись до процесу, але і документувати кожен свій крок та своєчасно, у строки передбачені Кодексом розкривати свої докази та інші матеріали. 

16.Частина 5 ст. 49 ЦПК наголошує, що у разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини 2 та частинами третьою і четвертою цієї статті до суду подаються і докази направлення копії заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає цю заяву, про що зазначає у рішенні суду.

17. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору можуть вступити у справу до закінчення підготовчого провадження або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, подавши позов до однієї або декількох сторін (ст. 52 ЦПК). Нагадаємо, що раніше такий позов можна було подати до закінчення судового розгляду. 

18. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору можуть вступити в справу до закінчення підготовчого провадження або до початку першого судового засідання у справах спрощеного судового провадження. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог також можуть бути залучені до справи судом або за заявою сторін.

19. У статті ч. 2 ст. 54 ЦПК більш вдало ніж це було раніше, вирішено питання про наслідки незалучення у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог. У цьому разі, обставини справи, встановлені судовим рішенням, не мають юридичних наслідків при розгляді позову, до цієї незалученої третьої особи. 


20. Адвокат може взяти участь у справі в якості представника на підставі довіреності фізичної або юридичної особи, або ордера, виданого відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». Незважаючи на недостатню чіткість формулювання ч. 2 ст. 62 ЦПК можна дійти до висновку, що фізична особа може заявити в суді клопотання про посвідчення судом довіреності фізичної особи на ведення справи, що розглядається і суд, без виходу до нарадчої кімнати, постановляє ухвалу, а сама довіреність або засвідчена підписом судді її копія приєднується до справи. 
Колись все було просто: фізична особа подавала усну заяву про бажання мати представником певну особу, це заносилось до протоколу судового засідання і представник одержував необхідні повноваження. Тепер адвокат повинен потурбуватись про складання довіреності від імені фізичної особи, яка підписує її і заявляє відповідне клопотання суду про посвідчення цієї довіреності, або ж надати ордер.

20.Представник здійснює від імені особи яку він представляє, її процесуальні права та обов'язки (ст. 64 ЦПК). Обмеження його повноважень мають бути застережені у довіреності або ордері. До внесення змін у форму ордера (а така робота вже проводиться НААУ), фізична особа може внести обмеження на зворотній стороні ордера та скріпити їх своїм підписом. У всякому разі це обов'язково потрібно фіксувати, якщо договором адвоката з клієнтом передбачені такі обмеження, щоб не наразитися на кримінальну відповідальність за представництво без повноважень, передбачене ст. 400-1 КК України. Можна також подати ордер і до нього договір в якому зазначені такі обмеження, але і в такому випадку ці обмеження потрібно внести до ордера.

21. Новелою ЦПК (ст. 73) є участь у суді експертів з питань права. Адвокати вже з десяток років використовують правові висновки відомих вчених, як аргументацію своєї позиції та доктринальне тлумачення певних норм права. Висновок експерта з питань права є допоміжним і може стосуватись питань застосування аналогії закону чи аналогії права, а також змісту норм іноземного права (ст. 114 ЦПК).

22. У ст. 82 ЦПК містяться два положення, які потребують теоретичного обгрунтування. Висловлю свою позицію. У частині 5 ст. 82 ЦПК стверджується, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
У частині 7 ст. 82 ЦПК вказано, що правова оцінка, надана судом певному факту, при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду. Між цими нормами є взаємозв'язок.
Обставини характеризують дію, стан, ознаку, спосіб, міру й ступінь, місце, час, причину, мету, умову. Обставини встановлюються судом на підставі доказів. Однак може виявитись, що ці докази, на підставі яких встановлені ці обставини, спростовані в іншому судовому розгляді. Тобто з'явились докази, які дозволяють зробити нову, іншу оцінку певному юридичному факту.
Таким чином, при розгляді іншої справи суд відповідно до ч. 7 ст.82 ЦПК не зобов'язаний дотримуватись правової оцінки певному факту, яку дав інший суд. Очевидно, що співвідношення ч. 5, 6 ст. 82 ЦПК і ч. 7 ст. 82 ЦПК повинно одержати більш грунтовну оцінку в судовій практиці, бо на перший погляд тут існує певна колізія. В першу чергу потрібно з'ясувати в чому полягає різниця між певним фактом і його правовою оцінкою і встановленими судом обставинами справи щодо певної особи. Тобто потрібно з'ясувати певну кореляцію між преюдицією і оцінкою факту.

23. ЦПК (ст. 83) істотно змінив порядок подання доказів. Позивач тепер повинен надати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору подають докази разом з відзивом або письмовими поясненнями третьої особи. Якщо доказ не може бути наданий з поважних причин, суд може надати додатковий строк для подання відповідного доказу. Якщо зі зміною предмету або підстав позову або поданням зустрічного позову змінились обставини, що підлягають доказуванню, суд, залежно від таких обставин, встановлює строк подання додаткових доказів.
Докази, не подані у встановлений строк, до розгляду судом не приймаються, якщо тільки сторона не обгрунтувала неможливість їх подання у встановлений строк з причин, незалежних від неї. Копії доказів (крім речових доказів) повинні бути заздалегідь надіслані іншим учасникам справи. 
Суд не бере до уваги докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмрним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.
Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.
Учасник справи, у разі неможливості самостійно подати докази, може подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подано разом з позовною заявою або відзивом чи письмовими поясненнями. Якщо таке клопотання подано з пропуском цих строків суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа обгрунтує неможливість своєчасного його подання у встановлений строк з причин, що не залежать від неї.
Отже новий ЦПК встановлює жорсткі правила надання доказів, віддаючи перевагу процедурі перед матеріальним правом.

24. Свідки є важливим і найбільш поширеним джерелом доказів. Заява про виклик свідка повинна бути подана до або під час підготовчого судового засідання. Сторони, треті особи, їхні представники за їхньою згодою можуть бути допитані як свідки (ст. 92). 

25.Новелою ЦПК є ст. 93, у якій встановлено письмове опитування сторін. Учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи не більше 10 запитань іншому учасникові справи про обставини, що мають значення для справи.
Учасник справи зобов'язаний дати вичерпну відповідь окремо на кожне запитання по суті. Відповіді на запитання у формі заяви свідка подаються не пізніш як за 5 днів до підготовчого засідання, а у справі спрощеного провадження, - до першого судового засідання. При цьому учасник разом з наданням заяви подає також копії відповідних доказів. Учасник справи має право відмовитись від надання відповіді з рідстав ст. 70, 71 ЦПК, а також якщо питань поставлено більше 10, або ці питання не стосуються обставин, що мають значення для справи. Про відмову дати відповіді учасник справи повинен завчасно повідомити іншого учасника та суд. Суд може визнати підстави для відмови відсутніми і зобов'язати дати відповіді.

26. Адвокати повинні допомогти своєму клієнту у складанні відповідей і потурбуватись щоб він не підставився під кримінальну відповідальність за неправдиві показання. 
Будь-яка необережна відповідь може вплинути на рішення суду, тому це дуже важлива частина судового процесу, яка полегшує життя суддям, але містить підводні рифи, на які можуть наштовхнутись вимоги сторони. Отже, адвокат при розробці стратегії і тактики щодо майбутнього судового розгляду повинен продумати запитання до сторони у справі, а також зміст тих запитань, на які повинен дати відповідь його клієнт.

27. З огляду на істотні зміни у ЦПК адвокат повинен готувати заяви по суті справи так, щоб суд міг її розглянути на протязі одного – двох засідань. Заявами по суті справи є: позовная заява, відзив, відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

28. Позовна заява – ключовий елемент цивільної справи. В цілому ЦПК зберіг основні положення позовної заяви, визначені у Кодексі 2004р. Але є і відмінності. Потрібно вказувати відомості про вжиття заходів досудового врегулювання спору до подачі позовної заяви, перелік доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою, зазначення щодо наявності у позивача оригіналів доказів, попередній розрахунок суми судових витрат, які позивач очікує понести у зв'язку з розглядом справи, підтвердження позивача, про те, що ним не подано іншого позову до цього ж відповідача.
До позовної заяви додаються її копії та копії всіх документів, що додаються, відповідно до кількості відповідачів і третіх осіб. Позивач зобов'язаний додати до позовної заяви всі наявні у нього докази (ст. 177 ЦПК). Очевидно позивач повинен направити підтвердження, що ним були направлені копії доказів учасникам справи, відповідно до ст. 83 ЦПК або ж вказати, що такі докази є у учасників справи. У разі необхідності можна також заявити клопотання про надання додаткового строку для подачі доказів. Відповідні вимоги ставляться до відзиву та інших заяв по суті справи.

29. Якщо позовну заяву подано з порушенням вимог 175, 177 ЦПК суд постановляє ухвалу про залишення її без руху. Практика в судах засвідчує, що значна кілдькість позовних заяв, поданих після 15 грудня 2017р. містить недоліки і їх потрібно залишати без руху, що покладає додаткове навантаження на суди.

30.Важливою є стаття 187 ЦПК «Відкриття провадження у справі». В ухвалі про відкриття провадження у справі встановлюються строки для подання відзиву, результат вирішення заяв і клопотань позивача, строки для подання відзиву, а також строки для подання відповіді на відзив та заперечення, строки для подання пояснень третіми особами, веб-адреса сторінки на веб-порталі судової влади, за якою можна одержати інформацію щодо справи.

31.Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система поки-що не працює відповідно до Кодексу. Тому до дня початку функціонування цієї системи розгляд справ та надсилання матеріалів справи буде здійснюватись в паперовій формі. Суддя Верховного Суду Луспеник на питання як повідомляти учасників справи, місце перебування яких невідоме (ч.ч. 11, 12, ст. 128 ЦПК ) пояснив:
Не можна викликати особу, місце проживання якої невідоме через оголошення в пресі. Єдина можливість виклику такої особи – через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади (до початку функціонування Єдиної інформаційно-телекомунікаційної системи). На мій погляд – це невдале вирішення проблеми. Виходить, що кожна особа в Україні повинна регулярно передивлятись веб-сайт судової влади та перевіряти, чи її не викликають до суду.


32. Відповідно до ст. 190 ЦПК ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи. Одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі учасникам справи надсилається копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів. Складається враження, що ст. 190 ЦПК та ст. 83 ЦПК готували різні спеціалісти, які не узгодили між собою ці статті. Адже ч. 9 ст. 83 ЦПК вимагає, щоб копії доказів, що подаються до суду, заздалегідь надсилались іншим учасникам справи. До суду потрібно також направляти підтвердження надсилання копій доказів іншим учасникам справи. У ст. 177 ЦПК поставлена вимога про надання суду копій документів відповідно до кількості учасників справи та третіх осіб. У статті 185 ЦПК наголошують, що позовну заяву залишають без руху у разі недотримання вимог ст. 175, 177 ЦПК.І ніде не говориться про недотримання ч. 9 ст. 83 ЦПК щодо ненадання підтвердження про надсилання копій документів заздалегідь, до подачі позовної заяви до суду.
Виглядає якось нелогічно, щоб позивач заздалегідь направляв копії документів (доказів) і ті ж копії направляв відповідачу і третім особам також суд. Тим більше, що у статті 185 ЦПК нічого не говориться про наслідки неподання підтвердження про заздалегідь направлені учасникам справи докази.

33. Важливою є частина 9 ст. 187 ЦПК, згідно якої суд, встановивши, що справа йому непідсудна, надсилає справу за підсудністю в порядку ст. 31 ЦПК. Отже, якщо адвокат навіть помилився з підсудністю це не може бути підставою для повернення йому або його клієнту справи.
У Кодексі ретельно розписано заходи процесуального примусу. Враховуючи ту неповагу до суду, яку допускали окремі громадяни і навіть адвокати, ці заходи є виправданими. Можна не поважати конкретного суддю, але недопустимо не поважати суд як державний інститут. І якщо суддя в мантії, то він не просто якийсь конкретний суддя, а представник держави, до якої кожен громадянин повинен ставитись з повагою. Окремо слід виділити право суду на тимчасове вилучення доказів державним виконавцем для дослідження судом. Ця новела ЦПК заслуговує на схвалення. Вона може бути поєднана з штрафом. Штраф можна стягнути як з учасника справи так і з представника. Ухвала про стягнення штрафу є виконавчим документом.

34. У ЦПК грунтовно розписано забезпечення позову (глава 10). Якихось труднощів із застосуванням цих норм не вбачається. Новелою є ст. 154 ЦПК, яка передбачає зустрічне забезпечення шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів у розмірі, визначеному судом.

35. Якщо справа розглядається за правилами позовного провадження то обов'язково проводиться підготовче засідання, яке має бути розпочате не пізніше ніж через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі. 36. Важливими для адвокатів є норми, які встановлюють, що суддя може роз'яснити учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи. Суддя також з'ясовує, чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі, вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання. На підготовчому засіданні вирішуються також питання про забезпечення доказів та призначення експертизи, вирішує питання про порядок дослідження доказів тощо.

36. Відповідно до ст. 199 ЦПК у строк встановлений судом позивач має право подати відповідь на відзив, а відповідач – подати заперечення.

37. Важливою є Глава 4 ЦПК, яка визначає врегулювання спору за участю судді. Таке врегулювання проводиться за згодою сторін
Якщо згода на таке врегулювання є то одночасно суддя зупиняє провадження у справі. Як адвокат я б рекомендував йти на такий крок. В результаті Ви зможете з'ясувати і позицію судді (навіть якщо суддя буде остерігатись її висловлювати). Звичайно, деякі адвокати будуть використовувати цю можливість для виграшу часу і це теж потрібно мати на увазі. Такі зустрічі можуть проводитись у порядку відеоконференції або як спільні наради. За ініціативою судді можуть проводитись закриті наради окремо з кожною з сторін. Під час врегулювання спору забороняється аудіо- відеозапис, фото і кінозйомка.
Безумовно, що така норма в ЦПК є позитивним моментом, який розширює можливості сторін. Під час врегулювання спору суддя може запропонувати можливий шлях мирного врегулювання спору. Інформація, отримана сторонами (ст. 203 ЦПК) є конфіденційною. Порушення цієї норми може потягнути за собою накладення штрафу. Суддя не вправі подавати під час такого процесу юридичні поради і рекомендації та надавати оцінку доказів.
Врегулювання спору в такий спосіб – це складний і неоднозначний процес в першу чергу для судді. Той, хто працював суддею у 60-80 роках минулого століття пам'ятає скільки зусиль іноді доводилось докласти суду для того щоб умовити сторони на мирову угоду. Але це завжди був ефективний спосіб вирішення спору. Судді, мають пройти певну психологічну підготовку та виробити навички врегулювання спору за їх участю з метою ефективного використання цього такого способу вирішення спору. Таке врегулювання спору проводиться протягом розумного строку, але не більше 30 днів. В разі припинення врегулювання спору з участю судді з підстав, передбачених пунктами 1-3 частини першої ст. 204 ЦПК справа передається на розгляд іншого судді в порядку ст. 33 Кодексу. Ця норма може бути використана для усунення судді від справи. Мирова угода сторін затверджується ухвалою суду. Така ухвала є виконавчим документом (ст. 209 ЦПК).

38. Суд має розпочати розгляд спору по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття справи, а у випадку продовження строку підготовчого провадження –не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку (ст. 210 ЦПК). Під час розгляду справи по суті суд сприяє примиренню сторін. Розгляд справи по суті не становить труднощів для адвоката і принципових відмінностей з Кодексом 2004 року немає. Учасники справи мають право на заперечення щодо дій головуючого, якщо вони з такими діями незгодні. Про їх прийняття чи відхилення суд постановляє ухвалу (ст. 214 ЦПК). Досвідчені адвокати крім усного оголошення заперечення практикують подання їх у письмовому вигляді.

39. Адвокати повинні мати на увазі, що при судовому розгляді суд може залишити без розгляду заяви і клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні. З'ясування обставин справи та дослідження доказів розпочинається з вступного слова учасників справи. Це пряме запозичення з американського процесу. У кримінальних справах (хоч там і не йде мова про вступне слово) адвокати вже кілька років виступають з поясненнями на обвинувальний акт після виступу прокурора на підставі ст. 20 КПК і дехто це називає вступним словом. Вважаю, що введення вступного слова є стимулюючим фактором для адвоката, який спонукає його бути всебічно підготовленим до процесу. Судді у розмовах між собою частенько нарікають на неготовність адвокатів до процесу. За новим Кодексом це просто недопустимо.


40. Дослідження доказів (ст. 229 ЦПК) здійснюється в порядку, наближеному до КПК (ст. 357, 358, 359 КПК).Таку уніфікацію порядку можна тільки вітати. При дослідженні доказів учасники справи можуть давати пояснення з приводу доказів, давати запитання експертам.
На відміну від кримінального процесу допит свідків не розділяють на прямий і перехресний допит. Навпаки, частина 10 ст. 230 ЦПК прямо забороняє навідні запитання, запитання які ображають честь і гідність особи, а такожтакі, що не стосуються предмету спору. Представники сторін і учасники справи повинні пильнувати за цими порушеннями і своєчасно давати заяви про зняття таких питань. В цілому дослідження доказів не становить принципових труднощів для адвоката так само і виступ у дебатах. 

41. Заслуговує на увагу ст. 246 ЦПК про ухвалення рішення про судові витрати. Якщо сторона з поважних причин не може подати докази, що підтверджують розмір понесених нею затрат до закінчення судових дебатів суд може заявою сторони вирішити питання про судові витрати після ухвалення рвшення по суті позовних вимог. 

42. Важливою є також норма ст. 256 ЦПК, щодо якої неодноразово виступали адвокати. Йдеться про те, що у разі закриття провадження у справі, яка не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, суд повинен повідомити заявникові, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ.

43. У статті 175 ЦПК відсутня вимога щоб позивач у позовній заяві вказував норми закону, на яких грунтується позовна заява.. Тобто залишається принцип: суд знає право (Jura novit curia). Водночас від суду у ч. 4 п. 6 ст. 265 ЦПК вимагають вказувати норми права, на які посилалися сторони. Отже, якщо у справі бере участь адвокат, то бажано, щоб він у позовній заяві вказував і норми права, якими він обгрунтовує позов.

44. Незазначення у позовній заяві , що позивачем не подано іншого позову, на думку суддіВерховного Суду пана Луспеника є підставою для застосування наслідків як при зловживанні процесуальними правами.

45. Відповідно до ст. ст. 196, 197 ЦПК суд повинен провести підготовче засідання, незважаючи на те, що справа призначена до розгляду за старим ЦПК.

46. З дня набрання чинності новим Кодексом розгляд справи продовжується з тієї стадії, на якій вона була до 15 грудня 2017 р. Отже непотрібно повторно відкривати провадження і повторно проводити підготовче засідання, якщо вон обуло вже проведено.

47. ЦПК чітко проводить позицію про те, що суд не може заборонити особі користуватися портативними аудіо-вілео засобами і при цьому думка сторони не може враховуватись.
Деякі висновки: ЦПК вимагає від адвокатів і учасників справи скрупульозної підготовки до майбутнього процесу. До подачі позовної заяви до суду необхідно збрати всі можливі докази, визначитись чітко з правовою позицією у справі та максимально спрогнозувати і документувати всі майбутні процесуальні дії. В розпорядження суду надаються потужні інструменти впливу на сторони, які судді повинні використовувати з дотриманням принципу пропорційності.

Адвокат Ярослав Зейкан
23.01.2018р.



Джерело: https://www.facebook.com/yaroclav.zeykan/posts/1778074545570979
Категорія: ДУМКА ЕКСПЕРТА | Додав: egege (24.01.2018) | Автор: адвокат
Переглядів: 4913 | Рейтинг: 5.0/1
Всього коментарів: 0
Додавати коментарі можуть лише зареєстровані користувачі.
[ Реєстрація | Вхід ]
ФОРМА ВХОДУ
СТАТИСТИКА

Онлайн всього: 3
Гостей: 3
Користувачів: 0
ПОШУК
VIDEO-LEX
КАТЕГОРІЇ
ПРАВОВІ НОВИНИ [135]
Правові події, новини законодавства
ЮРИДИЧНЕ РІВНЕ [78]
Правове життя міста Рівне; його юристи, адвокати, судді, установи
НОВИНИ ОСВІТИ, НАУКИ [50]
Наукові та освітні події, новели
ПРАКТИКА ЄСПЛ [21]
Рішення Європейського суду з прав людини; судові прецеденти
ДУМКА ЕКСПЕРТА [91]
Експертний аналіз подій
КОНСУЛЬТАЦІЯ ЮРИСТА [47]
Юридичні консультації, поради адвоката
ЮРИСТИ ШУТКУЮТЬ :-) [15]
Юридичний гумор правників, анекдоти, байки, історії
РІВНЕНЩИНА
ДЕ ТИ?
ТЕГИ
kafedr.at.ua
Інформ строка
Copyright "Web-кафедра права" © 2018 При копіюванні гіперпосилання на сайт kafedr.at.ua ... | Безкоштовний хостинг uCoz